낙태죄 자체가 위헌?

윤재만 | 기사입력 2020/10/08 [17:54]

낙태죄 자체가 위헌?

윤재만 | 입력 : 2020/10/08 [17:54]

 

[knewsroom(K뉴스룸)=윤재만주필] 모자보건법에서 허용된 비교적 좁은 범위의 예외적 낙태 이외의 낙태를 처벌하도록 규정한 형법규정을 -  낙태죄 자체가 위헌이라기보다 해당 형법규정에 부모의 자녀선택권(여성의 낙태자기결정권?) 등 기본권을 과잉제한하는 부분이 있기 때문에 - 2020.12.31. 이후에는 무효화하고 그 이전까지 개정하도록 권고한 헌재의 헌법불합치결정 이후, 임신 14주까지의 낙태는 무조건적허용, 임신 15주~24주까지의 낙태는 사회-경제적사유를 포함한 조건부허용하는 내용의 입법예고에 대하여 낙태죄 자체가 위헌이기 때문에 낙태를 무제한허용해야 한다는 주장이 특히 여성단체로부터 강도높게 제기되고 있다.

 

국제적으로는 예컨대 독일의 경우 독일형법의 낙태죄규정(§ 218 StGB)을 그대로 둔 채 (임신부 이외의 자에 의한 낙태에 대하여는 예외규정이 없지만) 임신부 요청에 의한 낙태에 대하여는 예외규정들을 두어 임신 12주까지(매우 예외적으로 불가피[Bedrängnis]한 경우는 22주까지) 국가낙태상담소의 비낙태시술의사로부터 태아(수정자[Embryo] 포함)의 생명의 소중함 등에 대한 상담을 받았다는 확인서(Bescheinigung)를 받은 후 최소한 3일 후에(성폭행 등에 의한 임신의 경우에는 비낙태시술의사의 서면확인서에 따라) 의사의 시술에 의한 낙태가 허용되지만 그 이후에는 임신부의 생명-건강-정신적 중대한 위해를 피하기 위해 부득이한 경우 외에는 낙태가 허용되지 않는다. 미국의 경우에는 1973년의 연방대법원의 유명한 로 대 웨이드 판결 이후 임신 후 12주까지는 독일의 경우보다 자유롭게 낙태가 허용되지만 13주~24주까지는 조건부낙태가 허용된다.

 

헌법적으로 인간은 수정 직후부터 모체의 일부가 아니라 인간으로서의 생명권 등 기본권을 향유하는 독립적인 기본권주체이기 때문에 출생 이전의 태아는 수정자의 단계에서부터 타인에 의하여 임의로 침해될 수 없는 기본권을 가졌다고 해야 한다.

 

그럼에도 불구하고 태아의 생명권도 임신부의 생명-건강에 중대한 위해가 될 경우 예외적으로 제한될 수 있다는 데에는 이견이 없으나 - 우리나라 여성단체들의 주장처럼 - 무절제하게 남용될 수 있는 임신부의 낙태의 자유에 의해 특히 모체로부터 분리돼도 생명유지가 가능한 임신 22주 이후의 태아의 생명권조차 아무런 조건없이 제한될 수 있느냐에 대해서는 견해들이 일치하지 않고 있다.

 

이에 반하여 태아에게 생명을 부여하는 부모의 자녀선택권에 의해서는 태아의 생명권도 부모의 숙려를 통해 합리적인 기간이라고 할 수 있는, 여러 국가들도 인정하고 있는, 임신 후 12~16주까지는 제한될 수 있다고 할 수 있고, 그 이후 임신 22주(혹은 국회가 입법예고한 24주)까지는 경제-사회적사유를 포함하여 불가피한 사유가 있는 경우에 한하여 낙태를 허용함이 타당하다 할 것이다.

 

따라서 우리나라 여성단체들의 여성의 무절제한 자기결정권에 의해서 태아의 생명권이 무기한-무조건적으로 제한돼야 한다는 주장에 동의하기는 어렵다고 할 것이다. 

 

이와 관련된 문제로서, 물론 수많은 반대와 저항이 예상되지만, 국가는 너무 늦기 전에 인간의 지나친 이기심과 방종에 의한 인류의 멸망을 막기 위하여 자녀를 가진 정상적인 가정에게 의식주-교육 등의 파격적지원을 아끼지 않는 입법에 나서지 않으면 안 될 것으로 보인다.

윤재만: 주필/대기자, 법박(독일 뮌헨대), 헌법학 명예교수, 국회 헌정특위 위원, 행정심판위원/토지수용위원/항고심사위원/사법시험-행정고시-외무고시 및 각급 국가공무원임용고시 시험-출제위원/한국헌법학회-한국공법학회 자문위원/한국비교공법학회 학회장(전)-고문(현)
 
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